RoseliaBustilloMarín
I. Introducción
Todas las autoridades electorales del país tienen una obligación que cumplir con implementar acciones afirmativas ya sea a partir de cuotas o reservas de escaños para el ejercicio del derecho a ser votadas de las personas indígenas.
Son pocos y recientes los años en los que la representatividad indígena se escucha, se volvió una cuestión de deber, de moverse hacia la visibilidad política de las personas que pertenecen a una comunidad indígena en el país. Una acción que llega tarde, históricamente muy tarde.
Es un asunto que debiera darse de forma cotidiana, sistemática y elección tras elección, sin embargo, la historia discriminatoria, exclusiva y de desigualdad estructural ha impedido que la representatividad política indígena alcance una justa dimensión en los cargos de elección popular.
Los alcances para ello están marcados por barreras y obstáculos que devienen de otros ámbitos y repercuten o se reflejan en la vida política, por ejemplo: desde la educación cultural, la geografía, la historia, la economía, la construcción social de un país que se reconoce, en este siglo, como pluricultural.
Ese reconocimiento de los derechos políticos de las personas, pueblos y comunidades indígenas involucra su representatividad política en todos los cargos de elección popular, ya sea por el sistema de partidos políticos o por el normativo indígena, tanto en su dimensión colectiva e individual.
Tal reconocimiento de derechos se posiciona en la búsqueda de un cambio real en el cumplimiento de las obligaciones con un enfoque social y de derechos humanos del Estado, que rompan con las afrentas discriminatorias y de desigualdad estructural histórica.
Y es que el derecho de participación política en condiciones de igualdad exige generar condiciones favorables para combatir situaciones de invisibilidad de la población y comunidad indígena en los cargos de decisión pública; ello, le toca a las autoridades hacerse cargo de las barreras que condicionan el acceso y ejercicio de ese derecho.
Bajo esas ideas, este texto aborda los criterios establecidos en un marco normativo mínimo referente, y por la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación (TEPJF) respecto del deber de reconocer las candidaturas indígenas para diputaciones locales y ayuntamientos en las entidades federativas. Ello, ya sea, a través de las legislaturas locales o de las autoridades electorales para visibilizar a los derechos políticos de los pueblos y comunidades indígenas en su justa dimensión, reconocer y garantizar sus derechos.
Así mismo, se busca exponer las formas en que esa representatividad puede ser más efectiva y real, a partir de elementos que las autoridades deben considerar, como son: la consulta libre, previa e informada, la visión de igualdad y desprendimiento de los pensamientos paternalistas estatales, los contextos y particularidades de cada lugar, el diálogo intercultural y las necesidades que se plantean den cada entidad.
II. Fundamentos mínimos para una real representatividad indígena
Es importante destacar la importancia de una protección igualitaria del derecho al acceso de cargos públicos de las personas indígenas en los espacios de deliberación y toma de decisiones que favorezca su representación, modifique la percepción sobre su labor en la sociedad, y logre incrementar su presencia real y simbólica en la vida pública.
En su dimensión externa, el derecho a la participación política supone la participación de los pueblos indígenas y tribales, a través de sus autoridades e instituciones, en los procesos de toma de decisiones sobre asuntos que afecten sus derechos2, en el sistema de partidos políticos. Esta dimensión se encuentra reconocida de forma transversal en diversos instrumentos internacionales como el Convenio 169 de la OIT (artículos 2, 7, 15, 18, 22, 23 y 27) y la Declaración ONU sobre pueblos indígenas (artículos 5, 18 y 23).
Igualmente, la Declaración Americana sobre pueblos indígenas, en su artículo XXI, dispone que los pueblos tienen el derecho de participar en la adopción de decisiones en cuestiones que puedan afectar sus derechos, ya sea directamente o a través de sus representantes, a la luz de sus normas, procedimientos y tradiciones propias.
La relación entre el derecho a la libre determinación y la participación de los pueblos indígenas en la adopción de decisiones es un proceso permanente, que garantiza a los pueblos indígenas participar en la toma de decisiones y que hablen, manifiesten sus necesidades reales desde sus propias vivencias, y de ahí, mantengan el control de sus destinos.
Esto significa que las instituciones deben concebirse no desde la permisión, sino desde la empatía hacia los pueblos indígenas de adoptar decisiones en relación con sus asuntos internos y locales, y participar colectivamente en los procesos externos de toma de decisiones, de conformidad con los criterios de derechos humanos.3
Y es que, los derechos de los pueblos indígenas al autogobierno y la participación en la adopción de decisiones se reconocen, además, en otros instrumentos de derechos humanos y mediante la jurisprudencia de los órganos creados en virtud de tratados de derechos humanos.4
Así, por su parte el derecho a la participación pública se establece en el artículo 5 de la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial y con más detalle en la recomendación general núm. 23 (1997) sobre los derechos de los pueblos indígenas del Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial, en que se insta a los Estados parte a garantizar la participación efectiva de los pueblos indígenas en las decisiones que los afecten.
Al respecto la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (Comisión) destaca que la participación de las autoridades indígenas y tribales en estos espacios también se relaciona con la legitimidad de las decisiones que se adopten. No basta con asignar a una autoridad del gobierno local o regional para este propósito debido a que no necesariamente conoce cuáles son sus prioridades y principales problemáticas.
Ello porque, uno de los elementos sustanciales para que esta participación sea considerada efectiva es la capacidad de influir en los resultados de estos procesos5: “Si ese representante no se preocupa por los pueblos indígenas, no se sentirán motivados a hacer una representación sólida en nuestro nombre. Por tanto, para conseguir nuestros objetivos, tiene que ser uno de los nuestros”6.
Así, para que su participación sea efectiva debe tenerse la capacidad de influir en sus resultados7, por ello se reconoce la relación entre el derecho a la libre determinación y la participación legítima de los pueblos indígenas en la adopción de decisiones.
Las acciones afirmativas indígenas están justificadas de forma explícita en el derecho internacional8, de una forma más amplia que en la Constitución federal (artículo 2), identifica la dimensión externa (sistema de partidos políticos) de los derechos políticos de los pueblos indígenas en procesos de toma de decisión sobre asuntos que les afectan9, directa o por sus representantes, conforme a sus normas y procedimientos propios.
Bajo esa premisa, la Comisión exige la adopción de acciones afirmativas que aseguren de manera efectiva y práctica la participación de los pueblos en instituciones de elección popular, a través por ejemplo de la reserva de escaños o de distritos electorales particulares para los pueblos. Una alternativa es la creación de circunscripciones electorales indígenas.10
Por tanto, los Estados deben asegurar un aparato legal y crear mecanismos que garanticen la representación indígena en los diversos niveles de gobierno en condiciones de igualdad11, en su ámbito colectivo y dimensión individual; una dualidad que recae en el derecho de quien ejerce el mandato (participación directa) y en el derecho de la colectividad representada. 12
De igual forma, junto con su ámbito colectivo, este derecho tiene también una dimensión individual. Como toda persona, las autoridades y representantes indígenas y tribales tienen derecho a ejercer sus derechos políticos de manera efectiva; lo cual implica que los Estados deben abstenerse de interferir en este derecho, así como generar los mecanismos óptimos que garanticen su ejercicio en condiciones de igualdad.13
La misma Comisión señala que se informó sobre el desafío en poder asegurar la representación de los pueblos indígenas en espacios de gobierno a nivel regional y nacional. En ese sentido, se señaló que, en Oaxaca, México, si bien se ha reconocido y ejercido el derecho a la elección de autoridades propias a nivel municipal, también se debe extender la representación de los pueblos indígenas como colectivos en las estructuras de gobierno estadual y nacional14.
En ese contexto, la Comisión en su informe establece que deben establecerse cualquier tipo de mecanismo que asegure la representatividad indígena y el ejercicio efectivo del derecho político de las personas indígenas a ser votadas, y ello en armonía con las normas internacionales, y las decisiones del TEPJF, es imperativo que su visibilidad en los cargos de elección popular, así como en la toma de decisiones de su interés sean a través de sus representantes quienes hablen por ellas, establezcan y manifiesten sus formas y estructuras comunitarias, de vida y democracia interna, en el ejercicio de la democracia externa.
III. Acciones afirmativas indígenas en los precedentes el TEPJF.
En tan solo tres años, tanto las autoridades electorales nacionales como locales y las legislaturas estatales, han buscado la forma de incluir la representatividad indígena, también ordenada por la Sala Superior y por los estándares internacionales.
En tan poco tiempo, el derecho a ser votadas de las personas indígenas, aunque como se ha señalado llega tarde, después de más de veinte años de la reforma al artículo 2 constitucional de 2001, se ha materializado de forma progresiva, tanto en la Cámara federal como en las estatales y ayuntamientos.
Ahora bien, para su cumplimiento es necesario advertir la efectividad de esas medidas adoptadas, hacer evidente que en cada entidad federativa la pluriculturalidad puede vivirse de forma distinta. Es decir, por el número de municipios y comunidades que se consideren indígenas, por la cantidad de distritos electorales tanto locales como federales, que de acuerdo a su dimensión de los ayuntamientos que comprendan, así como de su población indígena, ésta pueda ser debidamente representada en los cargos públicos de elección popular.
Al respecto, la Sala Superior del TEPJF dispuso que las acciones afirmativas podían generarse por las legislaturas o autoridades electorales para visibilizarlas, reconocer y garantizar sus derechos, no solo para integrar ayuntamientos, sino también para las Cámaras locales (SUP-REC-214/2018); también indicó que esas medidas se atienden con el solo habitar en la entidad (SUP-REC-28/2019).
Al considerar el solo hecho de residir en la entidad, los parámetros establecidos para identificar o nombrar a distritos electorales indígenas, así como ayuntamientos indígenas o con su representatividad en el cabildo, deben observarse en la justa dimensión estatal, en su contexto geográfico, de división territorial, de radicación, residencia, natividad, entre otros aspectos.
IV. Acciones afirmativas indígenas y el derecho a la consulta previa, libre e informada.
En atención al deber de implementar esas acciones afirmativas, los Estados se obligan a cumplir con el derecho humano a la consulta libre, previa e informada a las poblaciones indígenas, porque al no ser consideradas para reconocerles un derecho, éste estaría implementándose sin tomar en cuenta a las realmente personas sujetas de ese derecho.
Lo anterior, podría traducirse en una acción o conducta paternalista estatal, la cual, asume que dotar o reconocer derechos es por el bien de ese otro grupo, sin estar informado realmente si la forma de garantizar o tutelar esos derechos, son la forma adecuada de acuerdo a su cosmovisión y vida.
Así, al respecto del derecho humano a la consulta previa, libre e informada, existen precedentes relacionados con su ejecución adecuada y efectiva, tanto por parte de la SCJN como la del TEPJF.
La SCJN señala que la ausencia de consulta es indicio de falta de diligencia de las autoridades15; los pueblos indígenas tienen el derecho a ser consultados con procedimientos culturalmente adecuados, informados y de buena fe por sus representantes cuando se prevean medidas legislativas capaces de afectarles directamente16; de este derecho deviene el reconocimiento de su derecho a la autodeterminación, acceso a la justicia e igualdad y no discriminación17.
Si bien la Constitución federal no observa un periodo de consulta en los procesos legislativos, las normas convencionales sí y acode con el artículo 1° constitucional, las legislaturas deben, consultar a los indígenas. La forma de consulta varía según la medida propuesta y del impacto a los grupos indígenas, las y los jueces deben analizar conforme a ello.18
Por su parte, la Sala Superior19 ha determinado que la consulta también debe realizarse por las autoridades administrativas de cualquier orden de gobierno cuando se prevean medidas susceptibles de afectarles directamente, y debe cumplir con determinados requisitos20.
Los criterios internacionales incluyen el carácter adecuado de la consulta21, a incorporar estándares internacionales, a fin de generar un diálogo intercultural, el cual se entiende como un proceso de reconocimiento de la diferencia de culturas, donde la interacción, comunicación dialógica y horizontalidad son el principal elemento para arribar a acuerdos igualitarios que incluyan las diferencias de cosmovisiones y distintas formas de vida. Es una figura de diálogo entre unos y otros que busca alejarse de la imposición de significados culturales y comprender situaciones de posible vulnerabilidad en contextos específicos.
Ahora bien, ¿cómo se comprende juzgar con esa perspectiva? En un ejercicio para las y los jueces en que deben observar quiénes son las personas justiciables, cuando se controvierten sus derechos, generalmente, en atención al principio de no discriminación, deben aproximarse al problema con ese enfoque.
La SCJN en las acciones de inconstitucionalidad 108/2019 y su acumulada 118/201922, así como en la 136/2020, concluyó que las normas invocadas eran inconstitucionales porque: 1) la consulta indígena por un lado incurrió en deficiencias que obligaban a reponerla, y 2) en el segundo caso ante la ausencia de consulta para establecer que los partidos políticos debían postular candidaturas indígenas. Sin embargo, esta decisión surtió efectos a partir del día siguiente a aquél en el que concluía el proceso electoral23.
En sus argumentos, la SCJN, consideró erróneo que el legislativo local considerara que las acciones afirmativas indígenas les beneficiaban, pues estas eran susceptibles de afectarles directamente, y debió consultarles.
Así, advirtió que avalar esos argumentos implicaría que ese Tribunal se sustituya en los intereses de las comunidades indígenas y valorara qué es lo que más les beneficia, cuando ello es parte del fin de una consulta indígena.
Igualmente, lo consideró una visión paternalista y de asimilación cultural que vulneraba los principios de autodeterminación y autogobierno constitucionales, ello, les negó la oportunidad de opinar sobre un tema susceptible de impactar en su cosmovisión. Se recordó que la consulta se justifica: 1) impide generar una medida o una carga que pueda perjudicarles; y 2) permite escuchar las voces de un colectivo discriminado y enriquecer el diálogo con propuestas que, posiblemente, el legislativo no advirtió en forma unilateral.24
Por su parte, la Sala Superior del TEPJF en el SUP-REC-343/2020 revocó la sentencia de Sala Guadalajara, que estimó la invalidez de las acciones afirmativas indígenas a aplicarse en las elecciones de Baja California Sur, por la falta de una consulta.
El TEPJF consideró que las medidas debían operar en las elecciones, aun sin consulta, por lo siguiente: 1) se dictan por el administrativo electoral; no son normas formal y materialmente legales, en esos casos, el análisis abstracto de su validez es por acción de inconstitucionalidad y opera el criterio de la SCJN que devendrían inconstitucionales por la falta de consulta25; y 2) al ser medidas compensatorias, objetivas y razonables que busca revertir la desigualdad histórica y de facto, con temporalidad acotada e implementadas por un OPLE, son beneficios en favor de las comunidades indígenas.26
La Sala Superior sustentó esa decisión, en las posturas de la SCJN en las acciones de inconstitucionalidad arriba descritas. A pesar de ser inconstitucionales y acreditarse la vulneración del derecho a la consulta, consideró: 1) La cercanía del proceso electoral y la relevancia de los comicios; y 2) La falta de consulta no debe privar a los beneficiados con las normas 27.
Se concluyó que, solo por esta ocasión, por el COVID-19, que existía un obstáculo de hecho para realizar la consulta, se justificaba la aplicación de esas medidas indígenas. Se vinculó al OPLE a realizar la consulta una vez concluido el proceso electoral local.
Esa decisión fue contraria al SUP-REC-211/2020, que resolvió meses antes y posterior a la Acción de inconstitucional 108 y su acumulada. En ella, la Sala Superior señaló que las consultas y sus trabajos suspendidas por el COVID-19, debían reanudarse una vez las condiciones de salud que lo permitieran, y a la mayor brevedad el OPLE debía concluir con las asambleas consultivas pendientes. Todo ello, previo al inicio de las precampañas electorales, para garantizar la ejecución de acciones afirmativas indígenas, tutelar su participación en el proceso electoral, y posibilitar su representación en los cargos.
El hecho que exista una mayor tutela en el ejercicio de los derechos políticos de las personas indígenas, en cuanto más se protejan, el país se considera más inclusivo y existe más entendimiento de la pluricultural de la sociedad, sin embargo, ello se contrapone con asumir desde las instituciones estatales, sin consulta previa, que esas acciones les son beneficiosas, quizá sí lo son, pero habría que observar si la forma de la elección de esas candidaturas por los partidos políticos, los porcentajes de representatividad tanto por población como por género, y los lugares para ser representados fueron efectivos.
Ese último hecho, responde a que las decisiones analizadas tanto por la SCJN y la Sala Superior cojean de una efectiva perspectiva intercultural al menos, en lo que atendió a los efectos de unas normas que, por un lado, se consideraron invalidas constitucionalmente, pero beneficiosas para las comunidades indígenas en los procesos de elección que estaban por iniciar.
Lo anterior, puede observarse contradictorio, ya que, por un lado, se advierte un ejercicio de constitucionalidad intercultural al señalar la falta de una consulta o una debida consulta antes de emitir preceptos susceptibles de afectarles, y, por otro lado, se asume una visión “de beneficio” de derechos desde una visión fuera de la cosmovisión indígena. Lo cual merece repensarse.
IV. Algunas conclusiones
Este es un tema que acarrea un mayor número de preguntas que de conclusiones, que conlleva a repensar la composición intercultural de cada entidad federativa, y la representatividad de las personas indígenas en los cargos de elección popular es un deber, por lo que se ponen sobre el texto las siguientes ideas:
1. En las decisiones analizadas y en general, se carece de una perspectiva intercultural en un doble nivel, es decir, no se observa la participación en los cargos públicos para la toma de decisiones desde los representantes indígenas, desde su individualidad y su colectividad. Ello, se considera un deber de las y los jueces, para maximizar y materializar el ejercicio del derecho al voto pasivo indígena, así como su representatividad política de forma eficaz.
2. La interculturalidad interpretada desde un doble nivel y en su totalidad integridad, conlleva a pensar el derecho al voto pasivo de las personas indígenas y el derecho a su consulta previa, libre e informada, más allá que desde la decisión de una individualidad representada a través de un partido políticos, sino que, además, hablar desde los lugares de toma de decisión por toda o todas las comunidades que puede representar.
3. La aplicación de las acciones afirmativas, no pueden sustituir a la consulta debido a que: por la naturaleza de la función que desarrollan, deben conducirse con independencia, imparcialidad, y en conjunto con las cosmovisiones pueden llegar a representar.
Y es que, la obligación de consulta, además de constituir una norma convencional, es un principio general del Derecho Internacional, es una herramienta que permite reconocer la diversidad cultural, es un instrumento de participación colectiva, tiene una relación estrecha con la autodeterminación y autonomía de los pueblos y comunidades indígenas, y por tanto, para ser efectiva, debe darse desde una perspectiva intercultural.
4. Considerar la consulta previa, libre e informada, para establecer en las constituciones estatal a los distritos electorales indígenas, a partir de estándares y elementos que se consideren idóneos según el contexto de cada lugar. De tal forma, que se establezca el deber de los partidos políticos de postular a personas indígenas por lo menos en esos distritos locales electorales indígenas, ello con el fin de asegurar la representatividad indígena en la cámara de diputaciones local.
5. Lo anterior, no solo en las diputaciones locales, de igual forma, en cada municipio considerado indígena, con porcentaje determinado de su población o que deban tener su representatividad en el cabildo.
De tal forma, se complementa el marco jurídico aplicable para su ejercicio, más allá de los lineamientos que cada año de proceso electoral local emiten los OPLES, para cumplir con acciones afirmativas indígenas.
Sin embargo, más allá de la normatividad necesaria, la empatía a las personas pueblos y comunidades indígenas es más relevante para el efectivo ejercicio de sus derechos políticos. De manera que, toda autoridad se desprenda de los estereotipos discriminatorios que acarrean históricamente para evitar acciones de este tipo que consciente o inconscientemente puedan generar, y por tanto, los invisibilizarían o desprotegerían de sus derechos.
Mucha labor que hacer, con empatía hacia las otredades.
Roselia Bustillo Marín